哈佛法学院公司治理论坛：2024年ESG年中回顾

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哈佛法学院公司治理论坛：2024年ESG年中回顾

原文：ESG in 2024: A Midyear Review 。本文翻译未经作者校对，仅用于学习。

环境、社会和治理（ESG）事项，以及在方法上的分歧意见，在 2024 年上半年继续占据全球头条。公司及其利益相关者在这一年开始就在 ESG 的支持者和反对者之间周旋，虽然近几个月 ESG 的势头似乎有所放缓，但对于欧盟和美国的公司来说，这个话题仍然很重要。

2024 年迄今的关键 ESG 趋势和发展，我们将在本文中更详细地探讨，包括：

ESG 诉讼的持续压力和激进主义者的压力。
美国和欧盟的 ESG 反弹。
尽管有反弹，但 ESG 事项仍取得进展。

我们也期待在 2024 年下半年会看到什么，特别是关注即将到来的欧盟法规和英国的“漂绿”规则，以及公司及其利益相关者如何平衡相互竞争的需求。

2024 年上半年的关键趋势和发展

ESG 诉讼增加，激进主义者压力持续

延续 2023 年的趋势，ESG 激进主义持续上升。激进主义者继续通过诉讼和公司治理结构推动 ESG 目标，公司正在采取先发制人的措施。

在瑞士：2024 年 4 月，欧洲人权法院（EctHR）裁定，瑞士为实现减排目标所做的努力不足，以至于违反了《欧洲人权公约》第 8 条，即尊重私人和家庭生活的权利。这是 EctHR 首次对气候变化案件作出裁决，但不太可能是最后一次。

在英国：英国政府也面临着气候活动家的成功挑战。2024 年 5 月，英格兰和威尔士高等法院发现，英国的碳预算交付计划存在缺陷。能源安全和净零国务大臣被认定基于不充分的证据做出了不合理的决定，因为该计划可能无法实现其碳预算。

对首次公开募股的挑战：ClientEarth 对英国金融行为监管局（FCA）批准 Ithaca Energy 的招股说明书提出质疑，前提是其在与气候相关的金融风险方面存在遗漏。这一挑战被驳回：高等法院认为，FCA 批准招股说明书的行为并非不合理，该招股说明书涉及了气候变化引起的金融风险，并包含了对投资者必要的信息材料。

股东激进主义：2024 年 5 月，壳牌的一群投资者支持了在其年度股东大会上提出的一项决议，呼吁该公司使其中期减排目标与《巴黎协定》保持一致。该决议未获通过（与 2023 年年度股东大会上的类似决议情况相同），但这一努力突显了激进投资者坚持不懈地寻求为挑战公司气候变化目标的决议争取支持。

也就是说，并非所有的激进主义都旨在推动公司的脱碳努力。例如，Bluebell Capital 敦促 BP 放弃绿色承诺，增加化石燃料的生产。Bluebell Capital 的立场本质是，BP 无法以盈利的方式追求清洁能源增长，而应优先向投资者分配资金，投资者随后可以将这笔现金投资于在有利可图地推进可再生能源方面前景更好的公司。

尽管股东越来越多地试图就公司的环境政策向公司发起挑战，但也有公司反对可能被认为不符合投资者利益的股东提案的例子，并且基于这些提案会削弱和损害公司现有的业务，特别是在它们之前已经被重复和拒绝的情况下。

美国和欧盟的 ESG 反弹

自 2023 年以来，ESG 运动在大西洋两岸都经历了动荡。在美国和欧洲，对绿色政策和气候披露的反弹增加，似乎减缓了 ESG 的势头。包括俄罗斯入侵乌克兰在内的地缘政治事件增加了对石油的需求，这可能与激进主义者逐步淘汰化石燃料开发的要求背道而驰。

据报道，石油和天然气行业对消费者可能不愿意支付与从石油和天然气迅速转向可再生能源相关的成本表示担忧。该行业还指出，需要可靠的电力来满足人工智能（AI）所需的数据中心激增所引发的飙升的电力需求。

此外，许多大型工业公司的高管对他们认为欧洲经济的去工业化表示担忧。随着能源转型的加速，他们一直在敦促欧盟降低能源成本和绿色规则的监管负担，以帮助该地区保持竞争力。

例如，一家大型石油和天然气公司为近期的脱碳项目预留了数十亿美元，但表示在欧洲与项目启动和运营相关的监管负担不断增加的情况下，它可能会优先考虑“世界其他地区”。

一些关键的行业建议包括：

消除不必要的复杂立法和对现有法规的纠正措施。
为能源密集型行业创建清洁技术基金。
优先考虑可再生能源和核能项目，并提出欧盟能源战略以降低能源转型成本。
避免为欧洲绿色协议政策目标制定“规定性和详细”的规则。
增加原材料供应和低碳产品需求的安全性和可持续性。

一系列亲商业政策的呼吁可能抵消欧盟绿色政策可能产生的繁文缛节，并允许与全球竞争对手竞争。欧盟集团雄心勃勃地主张到 2040 年减排 90%，但欧盟的气候主管在 2024 年 1 月明确表示，任何关于这种应对气候变化的行动损害欧洲企业竞争力的论点都是“虚假的说法”。

与此同时，在美国，2024 年 2 月，几家领先的美国金融机构退出了 Climate Action 100+，这是一个致力于鼓励大公司解决气候问题的国际资金管理联盟。某些曾被企业气候行动组织科学基础目标倡议（SBTi）认定已承诺实现净零排放的大公司，现在在 SBTi 的网站上被列为“已取消承诺”，因为这些公司未在 SBTi 的两年期限内验证其气候战略和目标是否符合将全球变暖控制在 1.5 摄氏度以内的全球目标。

约 500 家公司未达到 SBTi 的两年验证期限，因此其在 SBTi 网站上的状态发生了变化。SBTi 强调，一旦这些公司的气候战略和目标得到验证，它们的状态可以变回“已设定目标”，但大量公司状态的变化突显了一些公司在建立经过验证的减排方法以符合全球限制变暖目标方面所面临的困难。

此外，在投资者、消费者和政治家对追求非财务目标的公司的反弹背景下，一些公司已经放弃或计划放弃各种环境和社会承诺。

ESG 增长

上述来自能源部门和其他行业的跨国公司的反弹，并未阻止股东对 ESG 相关提案的支持。市场报告的数据表明，在美国，2024 年前五个月，罗素 3000 公司对治理和薪酬相关提案的支持处于“前所未见”的水平。

到 2024 年为止，获得多数股东支持的常见事项包括旨在：

增强股东权利
减少温室气体排放。
降低修改治理文件的绝对多数投票要求。

与环境相关的提案数量有所减少，但一旦通过的支持率再次增加，此前从 2021 年的峰值有所下降。反 ESG 提案的数量继续增加，但支持率仍然很低。

剩下的似乎是一幅复杂的图景，但股东情绪可能更清晰了。反 ESG 提案的增加趋势可能归因于更广泛的诉讼活动，而支持 ESG 提案数量的下降可能反映了上市公司能够通过其他方式展示绿色证书（例如通过遵守气候披露要求和投资标签）。

可持续性与竞争政策之间的相互作用

新的指导和市场实践的结合，为竞争主管部门在可持续性协议（即相互竞争的公司之间为追求可持续性目标而达成的协议）方面可能采取的方法提供了更清晰的信息。

越来越多的欧洲和亚洲司法管辖区为企业在“绿色”项目合作时如何遵守竞争法提供了指导。欧盟、英国、法国、葡萄牙、新西兰、澳大利亚和新加坡最近发布了最终或草案指导，日本也发布了更新、更全面的指导。

在所谓的“开放门”政策下，竞争主管部门积极公布对拟议的可持续发展倡议的非正式评估，对指导进行了补充。例如，自 2023 年 10 月发布指导以来，英国主管部门已经公布了对两项协议的评估，法国主管部门自 2024 年 5 月最终确定其指导以来也已经公布了一项评估。

一些竞争主管部门还将可持续性考虑纳入其并购控制评估。欧洲委员会最近在一份[政策文件]中阐述了在其并购审查中考虑可持续性问题的各种方式，包括市场定义和效率等方面。虽然目前在欧洲这方面的案例有限，但澳大利亚主管部门在 2023 年基于其公共利益（温室气体排放的减少）超过了反竞争影响而批准了一项交易。

2024 年下半年的趋势和发展预期

ESG 将开始在反垄断政策中凸显

随着竞争主管部门根据实践经验发布更多指导，该指导应就可持续合作的可行与不可行提供越来越多的确定性。然而，迄今为止公布的评估往往涉及风险较低的合作形式，因此对于如何应用可持续性指导的更复杂方面，例如权衡环境效益与反竞争危害，几乎没有提供多少启示。

再加上全球范围内指导的分散和有限采用，这意味着法律不确定性可能在 2024 年全年持续存在。我们可能还会看到可持续性考虑在竞争政策的其他领域，如并购控制中，开始更显著地出现。

企业可持续发展尽职调查指令生效

2024 年 7 月 25 日，[7]《企业可持续发展尽职调查指令》（CSDDD 或该指令）生效。这是欧盟一系列立法努力中的最新举措，旨在通过报告和尽职调查义务来保护人权和环境。

欧盟成员国现在必须在 2026 年年中之前将该指令转化为国内法。该指令本身的应用将从 2027 年开始分阶段实施，为期三年。（请参阅我们 2024 年 7 月 25 日的客户提醒，“企业可持续发展尽职调查指令：德国公司需要知道的事 ”）

1. 哪些公司会受到影响，以及何时？

到 2029 年，CSDDD 将适用于以下类型的欧盟公司：

上一财年平均员工人数超过 1000 人且全球净营业额超过 4.5 亿欧元的公司，
共同满足上述门槛的企业集团的最终母公司，或者
已在欧盟签订（或为已签订的集团的最终母公司）特许经营或许可协议以换取特许权使用费超过 2250 万欧元，并且上一财年全球净营业额超过 8000 万欧元的公司。

到 2029 年，CSDDD 将适用于以下类型的非欧盟公司：

上一财年在欧盟产生的净营业额超过 4.5 亿欧元的公司，
共同满足上述门槛的企业集团的最终母公司，或者
已在欧盟签订（或为已签订的集团的最终母公司）特许经营或许可协议以换取特许权使用费超过 2250 万欧元，并且上一财年在欧盟的净营业额超过 8000 万欧元的公司。

另类投资基金（AIFs）和可转让证券集合投资企业（UCITS）不在该指令的范围内，非经营性最终母公司也不在范围内，只要其一家欧盟子公司被指定代表其履行 CSDDD 的义务。

2. CSDDD 将施加哪些义务？

该指令为公司规定了基于风险的尽职调查义务，涉及对人权和环境的实际和潜在不利影响，关于：

其自身的运营，
其子公司的运营，以及
其业务伙伴在公司活动链中的运营。

借鉴广泛接受的联合国商业和人权指导原则，CSDDD 的尽职调查过程基于经合组织跨国企业准则中负责任商业行为的尽职调查指南所定义的六个步骤。

因此，该指令定义的尽职调查义务包括：

将尽职调查纳入公司政策和管理系统。
识别对人权和环境的实际和潜在不利影响。
预防或减轻潜在影响。
终止或最小化实际影响。
建立和维护投诉程序。
监测尽职调查措施的有效性。
每年公开沟通尽职调查工作。

此外，该指令要求公司采取并实施减缓气候变化的过渡计划，确保与向可持续经济的过渡以及《巴黎协定》全球变暖限制在 1.5 摄氏度以内的目标相兼容。

为确保有效合规，该指令允许母公司代表其子公司履行尽职调查义务，只要母公司的尽职调查政策纳入子公司的政策和风险管理系统，并明确描述哪些义务由母公司履行。

如果公司“故意或疏忽”未履行其尽职调查义务，包括未能预防或减轻潜在不利影响，或未能终止实际影响或最小化其程度，可能面临民事赔偿责任。此外，对公司的处罚可能包括高达全球营业额 5%的罚款以及成员国确定的其他来自国家行政当局的制裁。

3. CSDDD 如何与 CSRD 一起应用？

CSDDD 和企业可持续发展报告指令（CSRD）密切相关，旨在相互补充；CSDDD 解释性文本本身将 CSRD 描述为涵盖尽职调查义务的最后一步，即报告阶段。

CSDDD 将要求在公司网站上发布报告，在其财年结束后的 12 个月内公布年度声明，描述公司如何履行其尽职调查义务。然而，如果公司已经受 CSRD 框架约束，则此类报告预计将包含在公司符合 CSRD 的管理报告中。

有关 CSRD 的更多信息，请参阅我们 2023 年 10 月 9 日的客户提醒，“问答：欧盟企业可持续发展报告指令——适用于谁以及欧盟和非欧盟公司应考虑什么？”

4. 下一步：公司可以做些什么来准备？

公司可以通过对现有尽职调查实践进行全面审查，并开始将强化的尽职调查措施纳入公司政策和战略，为 CSDDD 做准备。此外，公司可以考虑开始与供应商实施预防措施，更新合同并进行定期审计。

与利益相关者合作、参与行业倡议以及寻求法律和专家指导将进一步支持有效的准备工作。

公司应注意，该指令规定了创建支持措施，例如指导和资源，以帮助公司履行其义务，包括可能为减轻合规负担而获得量身定制支持的中小企业（SMEs）。

就业

2023 年 9 月，英国金融行为监管局（FCA）和审慎监管局（PRA）开始就金融部门引入多样性和包容性（D&I）新监管框架的提案进行咨询。咨询于 2023 年 12 月结束，预计将在 2024 年底前发布确认监管框架的政策声明。

一项提案要求公司确定并设定适当的多样性目标，以便将注意力集中在 D&I 上并鼓励取得进展。预计公司将为董事会、高级领导层和全体员工分别设定至少一个目标。然后需要公开披露目标以及朝着这些目标取得的进展。

在引入正式目标时，公司可能需要支持和指导，以在以设定目标形式的积极行动与《2010 年平等法》禁止的积极歧视之间取得平衡。

另一个引起关注的提案是将非财务不当行为考虑纳入适格性和适当性评估——行为规则（设定个人行为的最低标准）和门槛条件（代表公司开展受监管活动必须满足的最低条件）。FCA 在这一点上提出了几项提案，包括解释在工作场所，欺凌或类似的不当行为与适格性和适当性有关，工作之外的任何类似严重行为也是如此。

这些提案将显著扩大公司在评估受监管个人时需要考虑的行为范围。除了这些问题，咨询还侧重于治理、数据报告和披露、D&I 策略、董事会招聘和个人责任。

FCA 预计，政策声明发布后 12 个月将需要实施这些变更。

英国的“漂绿”规则

2023 年 11 月，英国金融行为监管局（FCA）发布了政策声明 PS 23/16（政策声明），制定了可持续性披露和投资标签（SDR 规则）的最终规则。SDR 规则构成了一套全面的措施，不同程度地适用于 FCA 授权的公司。

SDR 规则引入的措施包括：

反“漂绿”规则：适用于所有 FCA 授权的公司，该规则要求公司确保有关产品或服务可持续性的沟通公平、清晰且不具误导性。
标签制度：适用于英国的基金经理，该制度引入了四个“标签”，公司在满足资格标准的情况下可以选择：“可持续发展重点”“可持续发展改进者”“可持续发展影响”和“可持续发展混合目标”。这些标签并非分等级设计。资格标准涵盖一系列因素，包括要求所有产品都有追求积极环境和/或社会成果的“可持续发展目标”，并且相关产品资产总值的至少 70%要按照可持续发展目标进行投资。
命名和营销规则：适用于向零售投资者提供产品的英国基金经理，这些规则对不使用可持续性标签或仅使用某些可持续性标签的产品适用命名和营销要求。
产品层面和实体层面的披露：这些规则适用于英国的基金经理。产品层面的披露要求有面向消费者的、合同前的和定期的披露。在实体层面，SDR 规则要求公司提供关于其治理、战略、风险管理以及与管理可持续性相关风险的指标和目标的披露。
分销商规则：适用于向零售投资者分销产品的英国公司，这些 SDR 规则要求分销商向零售投资者传达标签和披露信息。如果分销商正在分销在其营销材料中使用可持续性术语的非英国产品，分销商应披露该产品不受英国 SDR 制度的约束。

关于 SDR 规则的更多详情，请参阅我们 2024 年 1 月 8 日的客户提醒“FCA 敲定英国可持续投资规则，进一步咨询后还会有更多内容 ”。

2024 年 4 月，FCA 发布了咨询文件 CP24/8（咨询文件），其中包含将 SDR 规则下引入的制度扩展到投资组合管理服务的提案。如果这些提案得以实施，SDR 规则将扩展到为客户提供酌情委托的投资组合管理服务或与私人市场相关的咨询服务（包括模型投资组合、定制投资组合和定制投资组合管理服务）的公司。

根据这些提案，规则将如下适用：

标签制度：可持续性相关标签可用于向零售和专业客户提供的产品，前提是满足上述资格标准（如前文所述）。
命名和营销规则：这些规则适用于零售客户，但不适用于向专业客户提供的服务。
产品层面和实体层面的披露：这些规则适用于零售客户，如果投资组合经理使用标签或可持续性相关术语。对于向专业客户提供的服务，披露要求仅适用于对其产品进行标签的投资组合经理。

咨询期于 2024 年 6 月 14 日结束，FCA 的反馈仍在等待中。

关键 ESG 监管和立法更新

欧洲	-
CSDDD	2024 年 5 月 24 日，欧盟理事会正式通过 CSDDD，并于 2024 年 7 月 5 日在欧盟官方公报上公布。如上所述，该规则适用于某些类型的欧盟和非欧盟公司。欧盟成员国将有两年时间将该指令转化为国内法。
FCA 反“漂绿”规则及相关指南	FCA 的反“漂绿”规则于 2024 年 5 月 31 日生效。如上所述，该规则适用于所有 FCA 授权的公司的所有客户。
FCA 的 SDR 和标签制度	受 FCA 标签制度约束的公司可以从 2024 年 7 月 31 日开始为其产品贴上标签，并进行相应的披露。根据咨询文件，建议投资组合经理可以从 2024 年 12 月 2 日开始使用标签并进行相应的披露。 - 此外，2024 年 12 月 2 日，命名和营销规则将适用于英国基金经理，并进行相应的披露。 - 2025 年 12 月 2 日：资产管理规模超过 500 亿英镑的公司首次进行持续的产品层面和实体层面披露的截止日期。 - 2026 年 12 月 2 日：资产管理规模超过 50 亿英镑的公司进行实体层面披露的截止日期。
关于英国碳边境调整机制设计的咨询	英国税务海关总署和财政部关于英国碳边境调整机制的设计和管理的联合咨询于 2024 年 6 月 13 日结束回复。政府此前宣布该制度将于 2027 年 1 月 1 日开始实施，预计将适用于某些碳密集型商品（包括铝、水泥、陶瓷、化肥、玻璃、氢、钢铁）的进口。预计 2024 年下半年将收到更多关于回复的详细信息。
欧洲监管局关于 SFDR 的意见	2024 年 6 月 18 日，三个欧洲监管局（欧洲银行管理局、欧洲保险和职业养老金管理局以及欧洲证券和市场管理局，统称为 ESAs）发布了关于可持续金融披露法规（SFDR）评估的联合意见。该意见建议： - 为金融产品引入简单清晰的类别，包括两个自愿产品类别——“可持续”和“转型”，其规则应有明确客观的标准以降低“漂绿”风险；以及 - 引入可持续性指标，将金融产品从 A 到 E 进行评级。该意见还讨论了 SFDR 制度及其可持续投资定义的潜在改进，对哪些产品应属于 SFDR 范围提出了技术建议，并强调在提出任何审查 SFDR 的政策建议之前需要进行消费者测试。
TPT 部门指南	2022 年由英国财政部发起的过渡计划工作组（TPT）为公司和金融机构的气候过渡计划制定监管黄金标准，于 2024 年 4 月发布了其特定部门的指南。该指南旨在补充 2023 年 10 月发布的 TPT 披露框架。该指南包括： - TPT 部门摘要：30 个金融和实体经济部门的过渡计划指南概述，包括公认的脱碳杠杆、指标、目标和特定指南的关键来源。 - TPT 部门深入研究：对七个部门（资产管理、资产所有权、银行、电力公用事业和发电、食品和饮料、金属和采矿以及石油和天然气）解释 TPT 披露框架的特定部门指南。
ESMA 关于在基金名称中使用 ESG 术语的新反“漂绿”指南	ESMA（欧洲证券和市场管理局）关于在基金名称中使用 ESG 术语的新指南（根据欧盟集体投资和另类投资基金规则要求）要求基金 80%的投资与声称的标准相匹配，以应对“漂绿”风险。在名称中使用 ESG 或可持续性相关术语的基金应根据指南以排除某些类型活动的形式应用最低保障措施。如果基金使用“转型”一词，投资必须处于可衡量的社会或环境转型路径上。
ESMA 提议修改 CRAR 框架，要求信用评级机构明确如何使用和披露 ESG 因素	ESMA 提议修改信用评级机构监管（CRAR）框架，要求信用评级机构明确如何使用和披露 ESG 因素。信用评级机构在对公司进行信用评级时已经必须考虑 ESG 因素，但拟议的变更将通过要求信用评级机构确定其用于帮助评级公司的每个 ESG 因素，使要求更加明确。这些变更还将增强 ESMA 评估机构遵守 CRAR 的能力。
欧洲议会关于规范 ESG 评级提供商的新立法	2024 年 4 月 24 日，欧洲议会通过了关于 ESG 评级活动的透明度和完整性的法规（ESGR），使欧盟成为世界上第一个正式规范不断增长的 ESG 评级市场的司法管辖区。ESGR 规范在欧盟运营的“ESG 评级提供商”，规定了授权、透明度和治理要求。ESGR 还规定了管理利益冲突的要求，包括限制在 ESG 评级提供商中具有“重大影响”的人员在任何其他 ESG 评级提供商中具有重大影响。ESGR 的范围故意广泛，涵盖在欧盟设立的 ESG 评级提供商和通过订阅或其他合同模式向欧盟发布和分发 ESG 评级的非欧盟实体，但有某些有限的豁免。ESGR 预计将于 2026 年上半年开始适用。
美国	-
美国最高法院在 SFFA 案中的裁决	受到美国最高法院 2023 年在“学生公平录取公司诉哈佛学院院长及研究员”和“学生公平录取公司诉北卡罗来纳大学”（统称为 SFFA）案中的里程碑式裁决的鼓舞，该裁决推翻了高等教育中基于种族的录取做法，某些团体和官员加快了针对公司和其他机构的多样性、公平性和包容性（DEI）举措的努力。构思合理且实施得当的 DEI 政策仍然合法，但面对对这些政策的高度关注，建议仔细审查相关声明、目标和策略。
SFFA 案后对公司 DEI 计划的挑战示例	在上述新情况之后，随后的法院裁决已从两个主要的 COVID-19 救援计划、一个联邦承包计划和美国少数族裔企业发展局中取消了种族优惠，一些私营公司已对其 DEI 计划和政策采取了先发制人的行动，以降低诉讼风险。[8] 由前总统唐纳德·特朗普顾问斯蒂芬·米勒领导的“美国第一法律”已提起多起诉讼，指控公司的 DEI 计划违反了 1964 年《民权法案》第七章。该组织已发送 30 多封信要求平等就业机会委员会调查公司。[9] 2024 年 6 月，美国第十一巡回上诉法院授权对一项针对黑人女性企业的赠款计划实施初步禁令，给机构的 DEI 举措增加了进一步的压力。[10]
纳斯达克董事会多样性规则上诉	美国第五巡回上诉法院全体法官正在重新审议证券交易委员会（SEC）批准纳斯达克董事会多样性规则的决定，该规则要求纳斯达克上市公司披露董事会多样性数据并遵守董事会多样性要求（或解释不遵守的原因）。[11]
对 SEC 最近通过的气候披露规则的挑战	2024 年 3 月，SEC 要求大型上市公司披露重要的范围 1 和范围 2 排放的规则通过后，SEC 面临了一波诉讼，包括来自企业和共和党领导的州。这些诉讼认为该法规超出了国会授予 SEC 的权力，已在第八巡回上诉法院合并审理。[12] 鉴于未决诉讼，SEC 已自愿暂停该规则的实施。
与温室气体排放相关的规则	环境保护局（EPA）正在敦促哥伦比亚特区巡回法院保留其为发电厂制定的温室气体排放标准和扩大甲烷排放控制要求的规则，尽管面临法律挑战，包括来自共和党领导的州和保守团体的行政暂停请求。[13]